SchlHOLG, Beschluss vom 04.04.2023 – 12 U 3/23 (veröffentlicht in SchlHA 1/2024, S. 35 ff.)
Viele Unternehmen „kaufen“ für Montage- oder Bauvorhaben kurzfristig Personal zu – oft etikettiert als Werkvertrag oder Dienstleistung. Wenn sich im Streitfall aber herausstellt, dass tatsächlich nur Arbeitskräfte „gestellt“ wurden, kann das zivilrechtlich erhebliche Folgen haben: Nichtigkeit nach AÜG und Rückabwicklung über Bereicherungsrecht. Genau das zeigt die Entscheidung des OLG Schleswig sehr anschaulich.
Worum ging es in dem Fall?
Die Parteien stritten über Zahlungsansprüche aus Einsätzen von Monteuren. Der Beklagte (Kaufmann) fertigte u.a. Verkaufshilfen/Einrichtungen für Supermärkte; der Kläger setzte dafür Mitarbeiter ein. Das Landgericht hatte überwiegend Werklohn zugesprochen (u.a. Restforderung 5.325,23 € nach Teilzahlung).
In der Berufung ging es vor allem um die Frage, ob der Beklagte 15 % Bauabzugsteuer einbehalten/abführen durfte (§§ 48 ff. EStG) – und ob dem Kläger deshalb weniger zusteht.
Der Clou: Der Senat deutet an, dass der Anspruch zwar besteht – aber nicht als Werklohn, sondern (wegen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung) als Bereicherungsanspruch. Nach diesem Hinweis nahm der Beklagte die Berufung zurück.
Die zentrale Frage: Werk-/Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassung?
Das OLG stellt (unter Bezug auf seine eigene Rechtsprechung) klar ab:
Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen.
Demgegenüber spricht ein echter Werk-/Dienstvertrag dafür, wenn der Unternehmer einen eigenen Leistungserfolg organisiert und für die Leistung eigenverantwortlich bleibt (eigene Steuerung, eigenes „Ob und Wie“ der Leistungserbringung; Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen des Unternehmers).
Warum das OLG hier (vorläufig) von Arbeitnehmerüberlassung ausgeht
Der Senat nennt mehrere sehr praxisnahe Indizien:
Beauftragt wurden nicht konkrete Werkleistungen, sondern jeweils zwei Monteure zu einem Stundensatz (u.a. 53,00 € netto/Stunde für beide) – also „Personal nach Stunden“.
Es gab keine schriftlichen Aufträge; Einsatzabsprachen liefen mündlich/telefonisch/WhatsApp.
Der Kläger schuldete nicht „sein“ fertiges Werk gegenüber dem Kunden – der Beklagte schuldete den Erfolg gegenüber seinem Auftraggeber.
Material und Zeichnungen kamen faktisch aus der Sphäre des Beklagten; der Kläger forderte Material beim Beklagten an – der Einsatz erfolgte damit nach Anweisungen des Beklagten.
Entscheidend: Es sei keine eigene operative Wertschöpfung des Klägers erkennbar, die über bloße Personalgestellung hinausgeht.
Die Rechtsfolgen: Nichtigkeit – und Rückabwicklung über § 812 BGB
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Ohne wirksame AÜ: Vertrag unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG) Für eine ordnungsgemäße Arbeitnehmerüberlassung braucht der Verleiher eine Erlaubnis; außerdem wirkt eine Erlaubnis nach der Reform nur „legalisierend“, wenn der Einsatz ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet wird (§ 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG). Das war hier nach Ansicht des Senats gerade nicht der Fall.
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Kein Werklohn – sondern Bereicherungsrecht Wenn der Vertrag wegen AÜG-Verstoßes unwirksam ist, kann der „Verleiher“ nicht einfach die vereinbarte Vergütung verlangen. Stattdessen kommt es (typisch) zur Rückabwicklung über § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.
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Bereicherung = „ersparte Aufwendungen“. Besonders wichtig für die Praxis: Der Senat stellt nicht auf einen freien „Wertersatz“ für geleistete Dienste ab, sondern auf die Aufwendungen, die der Entleiher erspart hat – also das, was er für vergleichbares Personal hätte zahlen müssen. Im Ergebnis hielt der Senat die zugesprochene Größenordnung (u.a. Stundenansätze) für schätzbar als ersparte Aufwendungen.
4 Bauabzugsteuer-Argument zieht nicht. Der Beklagte konnte sich nach dieser Einordnung nicht auf Einbehalt/Erfüllung wegen Bauabzugsteuer oder fehlende Freistellungsbescheinigung (§ 48b EStG) berufen – weil es nicht um Bauleistungen, sondern um Arbeitnehmerüberlassung ging.
Was bedeutet das für Unternehmer in der Praxis?
Wenn Sie „Subunternehmer-Monteure“ einkaufen oder bereitstellen, sollten Sie das Thema nicht als Formalie behandeln. Schon wenige Punkte entscheiden, ob das zivilrechtlich als Werkvertrag trägt – oder als (unerlaubte) Arbeitnehmerüberlassung kippt:
- Wird ein konkreter Erfolg geschuldet – oder nur Stunden/Personal?
- Wer steuert die Arbeit tatsächlich (Weisungen, Material, Ablauf, Zeichnungen)?
- Gibt es eine eigene Wertschöpfung/Projektorganisation des Auftragnehmers – oder nur „Gestellung“?
- Wenn es Arbeitnehmerüberlassung ist: Erlaubnis, korrekte Bezeichnung/Offenlegung und (je nach Rechtslage/Zeitraum) Formanforderungen müssen stimmen.
Meine Erfahrung / Unterstützung
In Bau- und Montagekonstellationen sehe ich diese Abgrenzungsfragen häufig – oft erst, wenn es um Zahlung, Mängel, Haftung oder Rückabwicklung geht. Ich prüfe in solchen Fällen regelmäßig:
- Welche Vertragsart liegt nach dem tatsächlichen Ablauf vor?
- Welche Ansprüche bestehen (Werklohn vs. § 812 BGB)?
- Welche Risiken entstehen aus dem AÜG (zivilrechtlich, aber auch flankierend)?
Beratung in Bergneustadt und bundesweit digital (Telefon/Videokonferenz/Dokumentenaustausch) ist selbstverständlich möglich.
Hinweis: Dieser Beitrag ersetzt keine individuelle Rechtsberatung. Er gibt einen Überblick zur Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 04.04.2023 (12 U 3/23) und zu typischen Folgen der Abgrenzung Werk-/Dienstvertrag vs. Arbeitnehmerüberlassung. Mit freundlichen Grüßen, Mit freundlichen Grüßen,